Makaleler

Tıbbı Müdahalelerde Hekimlerin Hukuki Sorumluluğu

Son birkaç yıldır birbiri ardına çıkan Avrupa Topluluğu Uyum Yasaları ile çehresi hızla değişen Türk Hukuk Uygulamalarının, gerek basınımız gerekse sivil toplum örgütleri tarafından sıklıkla gündeme getirilmesi ve bunun sonucunda hakkını arama yönünde giderek gelişen toplumsal bilinç nedeniyle tazminat davalarında meydana gelen artış, yıllardır ciddi bir tehdit olarak görülmeyen Tıbbi tazminat davalarını, ciddiyet ve hassasiyetle üzerine eğilmeyi gerektiren bir konu haline getirmiştir.

Hekimlerin mesleki faaliyetlerinden kaynaklanan sorumlulukları dört ayrı bölüm incelenmelidir.
1. Cezai Sorumluluk
2. Hukuki Sorumluk (Tazminat Sorumluluğu)
3. İdari Sorumluluk
4. Mesleki Sorumluluk

Hekimin cezai sorumluluğu
Devlet tarafından uygulama alanları yasalarla düzenlenerek icra edilmesine izin verilen bir meslek ve sanatın, kurallarına göre icra edilmesi hukuka uygundur ve suç teşkil etmez.
Hekimlik mesleği, uygulama koşulları bir dizi mevzuatla düzenlenen bir meslek ve sanat olmakla birlikte hekim tarafından meslek kurallarına aykırı olarak yapılacak tedavi ve işlemler hukuka aykırı kabul edilir ve kabul edilebilecek riskler dışında hekim mesleğini gereği gibi icra etmekte kusurlu davrandıysa bu kusurundan sorumludur.
Yasalar çerçevesinde tıp mesleğinin gerekleri özenle yerine getirilerek yapılan bir tedavi veya cerrahi operasyonun sonucu ister olumlu ister olumsuz olsun, hekimin cezalandırılması söz konusu olmamaktadır. Bu konuda birçok teori ortaya atılmış olup, bunlardan konumuza ışık tutabilecek bazı görüşlere kısaca değinmek yerinde olacaktır.
Bir görüşe göre hekim, tedavi veya cerrahi işlemi hekimlik sanatının kendisine yüklediği ahlaki bir görev olarak yerine getirmektedir. Bir başka görüş, hekimin insan vücuduna yönelik işlemleri bir zorunluluk gereğidir ve bir zorunluluğun bulunduğu yerde eylemin hukuka aykırılığı tartışılamaz demektedir. Bir diğer görüşe göre, yararlar arası çatışmaları düzenlemek amacıyla yapılan kanunlar zorunluluk halinde daima en değerli yararı korur: Hekimlik mesleği de çatışan değerler arasında en değerlisi olan insan ve toplum sağlığı yararını korumaktadır ve bu nedenle bu meslek çerçevesinde yapılan, vücut bütünlüğüne yönelik hareketler hukuka uygundur. Bu görüşler içinde belki de konumuz bakımından en önemlisi mağdurun rızası teorisidir (Kessler). Hastanın gösterdiği rıza hekimin eylemlerini hukuka uygun hale getirir. Ancak bu teori, mağdurun üzerinde tasarruf edemeyeceği yaşama hakları konusunda geçerliliği haiz değildir.
Özetle; hekimin mesleki faaliyeti, ahlaka, örf ve adet kurallarına uygun ve toplum yararına olması, hekimin mesleği ve uzmanlığıyla ilgili temel bilgilere, genel tıp kaidelerine ve mevcut düzenleyici hükümlere riayet edilmesi ve bütün bu şartların yerine getirilmiş olması şartıyla, bir de hastanın da rızasının mevcut olması hallerinde hukuka aykırı sayılamaz. Hastanın rızası konusuna daha ileriki bölümlerde daha geniş bir şekilde değineceğiz.
Bir meslek ve sanatın icrası nedeniyle doğan ceza uygulamaları, ötenazi gibi kasta dayalı suçlar da söz konusu olabilmesine rağmen, çoklukla Türk Ceza Kanunu’nun taksirli suçlara ilişkin kavram ve hükümleri çerçevesinde değerlendirilmektedir.
Kast ve Olası Kast:
Yeni TCK 21. maddesinde kast ve olası kast kavramlarını tanımlar. Buna göre;
MADDE 21. 1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.
Failin neticeyi öngördüğü halde bu öngörmeyle birlikte hareket etmiş olması kastın esasıdır. Olası kastta ise fail hareketinin hukuka aykırı netice meydana getireceğini öngörmesine rağmen, meydana gelmesi muhtemel netice onu hareketi yapmaktan alıkoymaz, fail bu neticeyi kabullenmiştir.
Taksir:
Taksir, kişinin suç tipindeki neticeye yönelik kast olmadan fakat zorunlu olduğu özeni gösterdiği takdirde neticenin meydana gelmesi mümkün bulunmayan hallerde, kanunda gösterilen suç tipinin hukuka aykırı olarak ihlal edilmesi durumudur. Kasti suçlarda failin hukuk düzenine karşı iradesi gerekli olduğu halde taksirli suçlarda toplum, failden görevi olan özeni göstermesini istemektedir.
Taksirli suç tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslekte acemilik, özen eksikliği, emir nizam ve talimatlara uymama nedeniyle ölüme ya da yaralanmaya sebebiyet verme şeklinde tanımlanabilir. Yeni TCK 22. maddesinde taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Hekimlerin tıbbi girişimler sırasında taksirle sebep oldukları yaralama ya da ölüm meydana gelmesi hallerinde Türk Ceza Kanununun madde 85’de düzenlenen, taksirle öldürme ve madde 89’da düzenlenen, taksirle yaralama hükümleri uygulama alanı bulmaktadır. Fail, suçun kanuni tanımındaki neticeyi, yani fiilinin yaralama veya ölümle sonuçlanacağını öngörmemiş olmakla birlikte, kendisinden beklenen dikkat ve özen yükümlüğünü yerine getirmemesi halinde öngörmesi bekleniyorsa, kusurlu bulunmaktadır.
Bilinçli Taksir:
Taksir kavramıyla birlikte, hekimlik mesleği açısından üzerinde durulması gereken bir başka konu da “bilinçli taksir” kavramıdır. Türk Ceza Kanunun taksir konusunu işleyen 22. maddesinin üçüncü bendinde, kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır ve bu durumda taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır denmektedir.
TCK 89. maddeyle düzenlenen, taksirle yaralama suçlarının kovuşturulması zarar gören mağdurun şikayetine bağlıyken, bilinçli taksir durumu bu madde hükmünün dışında bırakılarak şikayete tabi olmaktan çıkarılmış, TCK 85’de düzenlenen, taksirle ölüme sebebiyet verme hallerinde olduğu gibi, fail hakkında kamu davası açılacağı belirtilmiştir. Bir başka önemli farklılık da, bu suçtan verilecek cezaların paraya çevrilemeyecek ve ertelenemeyecek oluşundadır. TCK 73. maddesinde soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar için getirilen uzlaşma olanağı, yine bilinçli taksirle yaralamaya sebebiyet verilmesi hali için geçerli değildir.
Bilinçli taksirle, olası kast arasındaki farklılığı, failin neticenin meydana gelebileceğini düşünmesi ve bu neticenin gerçekleşme olasılığının varlığı karşısında belirleyeceği hareket tarzı ortaya koyar. Fail, neticenin meydana geleceğini öngörmesine rağmen hareketinden vazgeçmiyorsa olası kasıt vardır. Buna karşın neticenin meydana gelme ihtimalinin kuvvetliliği durumunda fail bu hareketi yapmayacaksa bilinçli taksir vardır.
Kusurun belirlenmesi:
Yeni ceza yasası hekimin kusurlu olup olmadığının belirlenmesi yönünden de eski yasanın uygulamalarından önemli ölçüde ayrılmaktadır. Eski yasaya göre görülen ceza davalarında kusur belli bir orana hükmedilerek tespit edilmekteyken, yeni yasada bir kıstas belirlenmediğinden kusur durumu ve oranını yargıç belirleyecektir. Bilirkişilik müessesinde eskisi gibi kusur oranları belirtilmeyecek, yalnızca hekimin genel kabul görmüş tıp uygulamaları tıbbi etik, yasa ve mevzuatlara aykırı davranıp davranmadığı, özen yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği, ihmalin olup olmadığı gibi konularda görüş bildireceklerdir. Kanaatimizce, bu durum Türk hukuk düzeni için önemli bir atılımdır ancak mevcut sistemde yargıçların üzerine büyük bir yük olarak bineceğinden, gereği gibi uygulanabilmesi için, yargılama sürecinin de bu doğrultuda tekrar düzenlenmesi gerekmektedir.
Hekimlerin hukuki sorumluluğu
Hekimler, hata, ihmal ve kusurlarıyla hastaya verdikleri zararlardan Ceza Hukuku hükümlerince şahsen sorumlu oldukları gibi, aynı zamanda Borçlar Kanunu hükümlerine göre mal varlıklarından tazmin etmekle de yükümlü tutulabilirler.
Hekimlik mesleğine ilişkin olarak açılan tazminat davalarında, davalı hekimin özel sektör veya kamu hastanelerinde faaliyet gösteriyor olması davaya uygulanacak yargılama usulü yönünden farklılık yaratsa da, genellikle Borçlar Kanunu 41. maddesine göre haksız fiil sorumluluğu, 55. maddesine göre adam çalıştıranın sorumluluğu, 58. maddesine göre alet-edevat dolayısıyla sorumluluklar ve 96. maddeye göre akdi sorumluluklarla, BK 386. maddede düzenlenen vekalet akdi genel ve özel hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.
Mesleki faaliyetleri sırasında genel tıp uygulamaları çerçevesinde izin verilen bir riskin, bir başka deyişle komplikasyonun meydana gelmiş olması nedeniyle hekimin sorumluluğu söz konusu değildir. Her ne kadar yeni Türk Ceza Kanunu’nun tartışmaları sırasında, bilinçli taksire ilişkin hükümlerin hekimlerin komplikasyonlar nedeniyle de sorumlu tutulabilmesine meydan vereceği yönünde yorumlar getirilmişse de, böyle bir yorum hekimlik mesleğinin niteliğiyle bağdaşmayacak ve hekimlik mesleğinin icrasını imkânsız kılacaktır. Bu nedenle, uygulamada yargıçlar tarafından “tıbben öngörülme imkanı olmayan ya da uygun tıbbi tedavi verildiği halde meydana gelen zararlar”, bir başka deyişle “komplikasyonlar” nedeniyle hekimin sorumluluğuna hükmedilmesi beklenmemektedir. Bunun için şu koşulların yerine getirilmiş olması gerekmektedir:
A. Teşhis Koyma ve uygun tedavi yöntemini uygulama:
Teşhisi koymak konusunda özenle davranan ve elde ettiği bulguları özenle değerlendiren hekim buna rağmen yanlış teşhis koymuşsa bile sorumluluktan kurtulur. Teşhisi koyan hekim hastalığın tedavisi için en az riskli ve en fazla başarı şansı olan tedavi yöntemini seçip uygulamalıdır. Çok küçük dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirleri almak zorundadır. Tedavi seçimini yapan hekim seçtiği yöntemi kendisinden o olay için beklenen azami özeni göstererek, tıp bilimin kabul ettiği esaslar çerçevesinde uygularsa ortaya çıkacak kötü sonuçtan dolayı sorumluluktan kurtulur. Varlığından şüphelendiği bir hastalık hekimin kendi uzmanlık alanına girmiyorsa veya başlamış bulunduğu tedavi sırasında hiç tanımadığı komplikasyonlarla karşılaştıysa hastayı derhal bir uzman hekime yönlendirmelidir. Aksi halde ortaya çıkan durumlar dolayısıyla sorumlu olacaktır.
B. Tıbbi müdahaleye başlanmadan evvel hastanın rızasının alınması yükümlülüğü:
Anayasaya göre, kişinin rızası alınmaksızın hayat, sağlık ve vücut bütünlüğüne yapılacak her türlü müdahale kanuna aykırıdır. Hekimin de hastanın rızasını almaksızın onun vücut bütünlüğüne yönelik olarak gerçekleştireceği her türlü müdahalesi kanuna aykırı olacaktır. Rıza, tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu sağlar. Bununla birlikte, Yargıtay 4. Hukuk dairesi 1977/2541 sayılı kararında, “hekim tıp bilimin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa ve mesleğinin gerektirdiği özel görevleri gereği ve yeteri kadar uymamışsa mesleki kusuru var demektir ki bu eylem ve davranışı hukuka aykırılık nedeniyle sorumluluğunu gerektirecektir. Hekimle hasta arasında sözleşme ilişkisi bulunması ve tıbbi müdahaleye hastanın rıza göstermesi ya da ıstırar hali asla durumu etkilemeyecektir. Çünkü rızanın ya da ıstırar halinin varlığı halinde hekimin davranışlarının bütün sonuçlarının meşru sayılması ve hukuka uygun addedilmesi düşünülemez” demekle, rızanın hukuka uygunluk sağlayıcı fonksiyonun sınırlarını çizmiştir.
C. Hastayı aydınlatma yükümlülüğü:
Hastayı aydınlatma yükümlüğü tıbbi müdahaleye rıza gösterme kuralının zorunlu bir unsurudur. Hastanın, rıza göstereceği tedavi ve işlem hakkında tam ve hatasız bilgi sahibi olması şarttır. Ancak tıbbi deontoloji tüzüğüne göre bu aydınlatma yükümlülüğü, hastanın psikolojisi üzerinde hastalığı arttırma ihtimali bulunmaması koşuluna bağlanmıştır. Aydınlatma yükümlülüğü yerine getirilirken, tıbbi müdahalenin doğuracağı riskler ve uygulanabilecek tedavi metotları hastaya bildirilmelidir. Aydınlatmanın yeri ve zamanı da geçerliliği bakımından önem arz etmektedir ve hekim hastaya yapılacak ciddi müdahalelerde hastanın düşünmesi fırsatını tanıyacak bir zamanlamaya riayet etmek durumundadır. Her halükarda, operasyon anında, operasyon salonunda yapılacak aydınlatmalar geçerli değildir.
D. Sadakat ve özen yükümlülüğü:
Gerek Borçlar Kanunu, gerekse Hasta hakları Yönetmeliği hekimi hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni göstermekle yükümlü kılar. Hekimin özen yükümlülüğünün belirlenmesinde tıp biliminin tedavi sırasında ulaşmış olduğu bilgi seviyesi göz önüne alınır. Hekim genellikle kabul edilen ve tıp biliminde uygulanması mutat olan ilkeleri bilmek ve tıp sanatının kurallarına göre doğru teşhisi koyup bu teşhise uygun bir tedaviyi uygulamakla yükümlüdür. Hekim mensubu olduğu uzmanlık alanındaki ortalama düzeydeki bir hekimin aynı hal ve şartlarda göstereceği özeni göstermekle yükümlüdür.
E. Kayıt tutma yükümlülüğü:
Hekim tedavisini üstlendiği hastaya ilişkin bilgileri düzenli şekilde kayda geçirmek ve bu kayıtları saklamak zorundadır.
F. Sır saklama yükümlülüğü:
Hekim vekâlet ilişkisi dolayısıyla elde ettiği bilgileri hastanın rızası olmaksızın üçüncü kişilere açıklayamaz. Bu yükümlülük sözleşmeden ve kamu düzeninden kaynaklanmak üzere iki yönlüdür. Hekimin sır saklama yükümlülüğünün ihlali Türk Ceza Kanunu gereğince cezai müeyyideye tabidir.
Hekimin Tazminat Sorumluluğunun görünüş biçimleri:
Hekimlere karşı açılan tazminat davalarında talep konusu olan başlıca zararlar, hekimin tıbbi işlemi kusurlu şekilde gerçekleşmesi nedeniyle hasta tarafından katlanılan ekstra tedavi giderleri (yeniden operasyon yapılması, bu operasyon nedeniyle hastane giderleri, ilaç, ulaştırma, protez v.b. gibi), çalışma gücünün geçici veya devamlı olarak kaybı nedeniyle ortaya çıkan zararlar, ölüm nedeniyle destekten yoksun kalma halleri, defin masrafları gibi maddi zararlarla, kişisel değerlerin zarar görmesi nedeniyle hastaya veya hasta vefat etmişse yakınlarına verilen manevi zararlardır.
Manevi zarar, malvarlığı dışındaki hukuksal değerlere, manevi varlığa yapılan saldırılardan ötürü meydana gelen eksilmedir. Manevi zarar bir kez meydana geldikten sonra doğrudan doğruya giderilmesine olanak bulunmaz, ancak karşılık olarak, zarar verenin malvarlığından alınacak bir bedelin zarar görene ödenerek, acılarını dindirmesi, yaşama sevincini yeniden kazanması için alım gücünü arttıracak bir parasal destekle ruhsal dengenin yeniden sağlanması amacını güder.
Türk hukuk uygulamalarında yaygın kabul görmekte olan manevi tazminatın mağdurda zenginleşme yaratmaması gerekliliği ilkesi yargıcın takdir hakkının sınırını belirlemektedir. Ancak son dönem Yargıtay kararları, manevi tazminat miktarının belirlenmesi konusunda zenginleşme ilkesini bir kenara bırakabilmekte ve kişilik haklarına yönelik işlenen fiil ve bu fiilin mağdur üzerindeki etkilerinin, manevi tazminat miktarının belirlenmesinde esas unsur olduğu yönünde gelişme sergilemektedir. Son dönemlerdeki bu yeni yaklaşım dolayısıyla manevi tazminat miktarları yükselme trendine girmiş bulunmaktadır.

AV. HÜSEYİN ALPAY KÖSE