Makaleler

ANONİM VE LIMITED ŞİRKETLERDE MALİ BÜNYENİN ZAYIFLAMASI HALİNDE ZORUNLU YASAL TEDBİRLER

Hayri DOMANİÇ *

IGENEL AÇIKLAMA
TK Md..269 ve 503 gereğince anonim ve limited şirketlerin her türlü borçlarından ortakların, üçüncü şahıslara karşı sorumluluğu sermaye taahhütleri ile sınırlı bulunduğundan, bu iki nevi şirkette mali durumun zayıflaması hallerinde kanun özel tedbirler getirmiştir. Bu tedbirlerin başlıcalan, anonim şirketler yönünden TTK. Md. 324 ve 436. limited şirketler konusunda TTK. Md. 546 ve her iki şirket bakımından İİK.Md.178, 179 hükümlerinde düzenlenmiştir. Bazı farklı şartlarla anonim şirket şeklinde kurulması zorunlu bankaların mali bünyelerinin bozulması halinde daha titiz özel tedbirler 3182 Sayılı Bankalar Kanunu'nun 63, 64, 68 ve 69. maddelerinde düzenlenmiş, tüm anonim şirketlere uygulanabilen TTK. Md.324,436 ile İlK. Md. 178 ve 179 kuralları da, ikinci sırada tatbik edilmek üzere muhafaza edilmiştir.
Bu incelemenin konusu tüm anonim şirketlere özel olup, TTK. Md.546'nın yollaması nedeniyle limited şirketlere de uygulanan TTK. Md.324'ün izahıdır.
1988 yayımı Ticaret Kanunu Şerhi İkinci cilt kitabımızın 533 ve devamı sayfalarında da açıkladığı gibi, TTK. Md. 324'ün getirdiği tedbirler şöyledir:

IIŞlRKETlN MALi BÜNYESİNİN ZAYIFLADIĞININ TESPİTİNE iLiŞKiN DURUMLAR
AŞlRKETlN ÖDENMiŞ YA DA ÖDENECEK SERMAYESİNİN EN ÇOK YARISININ KARŞILIKSIZ KALDIĞININ TESPiTi
TTK.Md. 324/1'e göre.yönetim kurulu şirketin yıllık bilançosundan, yıllık zararlar veya geçmiş yıllar zararı ile son on yıl zararları neticesinde, şirketin ödenmiş veya ödenecek sermayesinin en çok yansının karşılıksız kaldığını tespit ettiği takdirde, yıllık raporunda veya özel olarak düzenleyeceği raporda durumu genel kurula bildirmekle yükümlüdür. TTK. Md. 324/1, mali durumun bozukluğunun yıllık rapordan anlaşılması halinden söz ediyorsa da, yönetim kurulunun yıl sonunu beklemesi şart değildir. Bozukluğu daha önce aylık, üç aylık mizanlarla tespit etmesi halinde de genel kurulu fevkalade toplantıya çağırıp bilgi vermesi TTK.Md. 320'ye dayalı özen borcu gereğidir. Özellikle, beklenmedik, ani zararların veya kazanç yoksunluklarının oluşması veya beklemesi hallerinde yıl sonunu beklemeksizin genel kurula bilgi vermek, daha büyük tehlikeleri önleyebilir.
TTK. Md.324/l'e dayalı, sermayenin en fazla yansının eridiği hallerde, genel kurul sermayeyi artırmak, yönetim kurulunu değiştirmek veya kurul ve diğer yöneticilere talimat vermek, bazı nevi işleri durdurmak, azaltmak yahut artırmak yönlerinde talimat vermek gibi tedbirler alabilir, fakat herhangi bir tedbir almaya mecbur değildir. Genel kurulun bu konudaki kararlarının iptali için, dava açılabilmesi TTK.Md. 381 gereğidir.

BŞlRKETlN ACİZ HALiNDE BULUNDUĞU ŞÜPHESİNİ UYANDIRAN EMARELERİN OLMASI
TTK.Md. 324/2. "Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler" varsa, daha kapsamlı ve daha etkin tedbirler emretmiş ve zararların büyüklüğü derecesine göre genel kurula da görevler vermiş, tedbirler alınmadığı takdirde, şirketin feshine, infisahına ve hatta zorunlu iflasına gidileceğini açıklamıştır.
Şirketin aczini gösteren emareler bulunması, mesela şirketin basit borçlarını ödeyememesi, birbirini izleyen haciz veya iflas takiplerine maruz kalması, bono ve çeklerinin protesto olması, banka kredilerinin kesilmesi, işçi ve memur ücretlerini ödeyememesi veya taksit taksit ödemek zorunda kalması, hammadde alamaması, vergi ve sigorta borçlarını ödeyememesi gibi halleri ifade edebilir. Ancak bu çaresizliklerin, mal varlıklarının borçlarını karşılayamaması hallerinde doğması da şarttır. Buna karşı, şirketin mal varlıklarının borçlarını ziyadesiyle karşılayabileceği, ancak önemli alacaklarını tahsil edememesi, geç ve taksitler halinde tahsile mecbur kalması, mevcut üretimin satılamaması, grev ve lokavtlar nedeniyle çalışamaması, şirketin mallarına haksız ihtiyati hacizler konması gibi arızi ve mal varlığı yetersizliğinden kaynaklanmayan istisnai nedenlerle ödeme sıkıntılarına düşmesi halleri, aciz hali ve emaresi oluşturmaz.
Başka bir ifade ile, TTK. Md.324/2 hallerinin tümünden anlaşıldığına göre, bir anonim şirketin aczine kanıt var diyebilmek için, piyasa bedelle'riyle değerlendirilecek tüm mal varlıklarının, sermayesinin yandan fazlasını tüketecek şekilde mali sıkıntının söz konusu olması gerekir ve bu hallerde mali sıkıntının derecesine ve alınacak veya ihmal edilecek tedbirlere göre şirketin akıbeti de değişiktir. Bu hallerde yönetim kurulu, sene sonunu beklemeksizin, aktiflerin satış fıyatlan üzerinden bir ara bilançosu düzenlemek, genel kurula sunmak ve genel kurul da, bazı tedbirler almak zorundadır. Şöyle ki:

a. Sermayenin En Az Üçte İkisinin Tüketilmesi
Aktiflerin defterde yazılı, yani amortismanlı veya maliyet değerleri esasından değil, satış fıyatlan üzerinden değerlendirilmesi suretiyle yapılacak ara bilançosuna göre bulunacak aktif değer toplamı, zararlann, sermayenin en az üçte ikisini tükettiği neticesine va

nldığı takdirde, yönetim kurulu genel kurula, bu zararı daha aza indirecek şekilde sermaye artınını yapılmasını veya TTK. Md. 396398 dairesinde ve üçte birden daha az olmamak şartıyla, ana mukavelede yazılı sermayenin azaltılmasını teklif etmek ve genel kurul da bu yollardan birini seçmek zorundadır. Aksi halde, TTK. Md. 1852 gereğince kollektif şirketler için olduğu gibi, anonim şirket kendiliğinden, infisah eder. TTK. Md.4343'de bu neticeyi teyid etmiştir. Ancak, "Şirketin alacaklıları esas sermayenin üçte ikisini kaybeden şirketin feshini dava edebilirler. Ancak, davasının alacağına karşı muteber teminat gösterilmesi halinde fesih kararı verilemez" şeklindeki TTK. Md.436. TTK. Md.324/2'le çelişecek bir hükümle, TTK. Md. 324/2 halinin bir infisah sebebi değil, alcaklılardan birinin mahkemeye müracaaüna bağlı bir fesih sebebi saymış, şirket veya BK.Md. 67'ye müsteniden üçüncü şahısların, mesela bir ortağın veya diğer bir alacaklının, şirketin feshini dava eden alacaklının hakkını ödemesi halinde ise, fesih karan verilemeyeceğini kabul etmiştir. Fesih davası açan alacaklının HUK. Md. 9195 gereğince davadan feragat etmesi de mümkündür ve şirketin sona ermesini önler. Bir alacaklı tarafından açılan fesih veya infisahın tespiti davasına karşı davalı şirketin, zararların üçte iki sermayeyi eritmediği savunmasıda doğaldır. Ortakların ve alacaklıların her iki yönde davaya müdahale edebilmeleri de HUK Md. 5358 gereğidir.
Esas sermayenin üçte ikisinin karşılıksız kalması halinde genel kurulun bir karar alamamasına şirketin feshe dilmiş sayılmasına neden sayan TTK. Md. 324/2 ve bu manada TTK. Md. 4343 ile şirketin bu nevi mali bozukluğunu ancak alacaklılaın dava yolu ile kullanabileceği ve gereğinde önlenebilecek bir fesih sebebi olarak niteleyen TTK. Md.436 birlikte değerlendirildiğinde, zararlar neticesinde üçte iki sermaye kaybının münhasıran ilave yolu ile kullanılabilecek bir fesih sebebi sayılması, infisah sebebi sayılmaması tercih edilmelidir. Zira, sermayenin üçte ikisinin zoyolmuş bulunmasının, alacaklılar yönünden ciddi bir tehlike olmadığı,şirketin devamında, çalışanların, ortaklann, alacaklılann ve memleket ekonomisinin yaran bulunduğu gibi, en fazla bilirkişiler eliyle tespit edilecek üçte iki sermaye azalmasının sağlıklı olmaması ve zararlann daha az olması da muhtemel ve mümkündür. Esasen, TTK. Md.324/2'nin son iki cümlesinin, aktiflerin borçlannı karşılayamaması, yani zararlann tüm sermayeyi bitirdiği zorunlu iflas durumunda bile, durumunun düzeltilmesi mümkün görülen şirketin, iflasına karar verilmeyip devamına izin verilebilmesi de bu görüşü destekler. İflas davasına bakan mahkeme, yönetim kurulunun veya bir alacaklının, hatta bizce bir ortak yahut denetçilerin istemi üzerine, " envanter tanzimi veya bir yedi emin tayini" gibi tedbirler de almak koşulu ile, şirketin devamına izin verebildiğine göre, sağlıklı olup olmadığı ancak uzun araştırmalara bağlı üçte iki sermaye kaybının sadece bilançoda tespit edilmiş olmasının, bir başvuruya gerek kalmaksızın kendiliğniden ve kanunen sona erme manasına gelen infisah sebebi sayılmaması gerekir. Zararlar neticesinde sermayenin üçte ikisinin eridiği gerekçesiyle tedbirler almak üzere toplanan genel kurulun, bu derecede zararlar tespit eden bilançoyu kabul etmesine rağmen şirketin devamına karar vermesi veya bilançoyu kabul etmemesi, piyasa ve satış fiyatları üzerinden yeni bir bilanço düzenlenmesine karar vermesi yahut bilançoyu kabul ederek sermaye artinmı veya zararlar nedeniyle şirketin sona erdirilmesi yönlerinde karar alması gibi hallerde TTK. Md.381'e müsteniden ortakların, yönetim "kurulunun ve denetçilerin, iptal davaları açması, TTK. Md.434 ve 436'ya dayalı olarak ortakların ve alacaklıların, en az üçte iki sermaye kaybının tespiti ve şirketin feshi için mahkemeye başvurmaları da mümkün bulunduğundan, sadece bilançoda tespit edilen zararın infisah sebebi sayılmasının uygulanabilirliği de yoktur veya en azından mahkeme kararına bağlıdır.
Üçte iki sermayenin zararlar neticesinde kaybolduğu gerekçesiyle aktifleri satış ve piyasa bedeli üzerinden değerlendirilecek bilanço tanzimini ortaklar, alacaklılar ve denetçiler de yönetim kurulundan isteyebilmelidir. Yıllık bilançoların görüşüldüğü genel kurul toplantısında bir ortağın teklifi üzerine genel kurul da bu konuda karar alabilir. Sermaye artınını veya azaltılmasıyla ilgili esa"s sözleşme değişikliklerini onaylamak üzere kendisine başvurulan ticaret mahkemeleri de, defter kayıtlan üzerinden düzenlenmiş yıllık bilanço veya aylık mizanlarda zararlann en az üçte iki sermayeyi kemirdiğini tespit etmeleri halinde, piyasa ve satış değerleri üzerinden bilanço düzenlenmesini şirketten resmen istemelidir. Ortaklann ve alacaklılann, bu tür anamukavele değişikliğinin onaylanması dosyasına bakan mahkemeye başvurmaları, üçte iki sermayenin kaybolduğu gerekçesiyle onayın yapılmamasını istemeleri ve bu nedenle ara bilanço düzenlenmesine mahkemece karar verilmesi de mümkündür.
En az üçte iki veya datıa fazla sermayenin, amortismanlar dahil, zararlar neticesinde kaybolduğunu, defter kayıtlarına dayalı bilançolarda tespit eden mahkemelerin piyasa ve satış bedelleri üzerinden ara bilançosu düzenlenmesini resen isteyebileceklerini ve istemeye mecbur olduklarını vurgulayan Yargıtay Ticaret Dairesinin 2.4.1970 tarihli ilginç kararının önemli bölümleri şöyledir:
"Her ne kadar TTK.bir anonim şirketin en az 5 kişi ile kurulabileceğini kabul etmiş ise de ( Md. 277) esasında bir anonim şirketin yüzlerce ve hatta binlerce ortağı bulunabilir ve bulunmaktadır. Bu durum karşısında kanun koyucular, halihazırda mevcut ve bilhassa müstakbel hissedarlann hukuklannı korumam için bazı emredici hükümler koymak mecburiyetini hissetmişlerdir (TTK. Md. 363/3, 373, 391, 392,472 vs. gibi)";
"Keza, anonim şirketin sermayesi, alacaklıların asgari teminatı olduğu cihetle, kanunkoyucular alacaklılann bu asgari teminatının şirket mamelekine uygun bir şekilde tesisine ve korunmasına ilişkin olarak da emredici hükümler vazetmişlerdir. (TK Md. 286/1, Md.405/2. Md.466/1, Md.469/ l, Md.470/2, vs. gibi)... mahkemelerin ilk vazifeleri, bu emredici hükümlere riayet edilmiş olup olmadığını araştırmak''^.;